(1)

Die Bewertung, ob Personen als Nebentätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit in der Union für eigene Rechnung mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten und Derivaten davon handeln oder in Bezug auf Warenderivate, Emissionszertifikate und Derivate davon Wertpapierdienstleistungen erbringen, sollte auf Gruppenebene durchgeführt werden. Nach Artikel 2 Nummer 11 der Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates (2) umfasst eine Gruppe das Mutterunternehmen und all dessen Tochterunternehmen und schließt unabhängig davon, ob die Gruppe ihren Sitz innerhalb oder außerhalb der Union unterhält, sowohl in der Union als auch in Drittländern ansässige Unternehmen ein.

(2)

Die Bewertung sollte in Form von zwei Tests durchgeführt werden, die beide auf der Handelstätigkeit der Personen innerhalb der Gruppe basieren, und sollte Berechnungen nach Anlageklassen umfassen. Der erste Test sollte Aufschluss darüber geben, ob die Personen innerhalb der Gruppe im Verhältnis zum Umfang des Finanzmarkts in dieser Anlageklasse große Teilnehmer sind und daher als Wertpapierfirma zulassungspflichtig sein sollten. Der zweite Test sollte Aufschluss darüber geben, ob die Personen innerhalb der Gruppe in so großem Umfang für eigene Rechnung Handel mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten davon treiben oder Wertpapierdienstleistungen in Bezug auf Warenderivate, Emissionszertifikate oder Derivate davon erbringen, dass diese Tätigkeiten im Vergleich zur Haupttätigkeit der Gruppe auf Gruppenebene nicht mehr als Nebentätigkeit gelten können und die betreffenden Personen daher als Wertpapierfirma zulassungspflichtig sein sollten.

(3)

Beim ersten Test wird der Umfang der Handelstätigkeit einer Person auf Basis der Anlageklasse mit der gesamten Handelstätigkeit in der Union verglichen, um den Marktanteil der betreffenden Person zu ermitteln. Der Umfang der Handelstätigkeit sollte ermittelt werden, indem die Summe des Volumens der Geschäfte, die für Zwecke des gruppeninternen Liquiditäts- oder Risikomanagements, zur objektiv messbaren Verringerung der direkt mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement verbundenen Risiken oder zur Erfüllung von Verpflichtungen zur Bereitstellung von Liquidität an einem Handelsplatz getätigt werden („privilegierte Geschäfte“), vom Volumen der gesamten Handelstätigkeit der Person abgezogen wird.

(4)

Das Volumen der Handelstätigkeit sollte anhand des Bruttonennwerts der Kontrakte über Warenderivate, Emissionszertifikate und Derivate davon im gleitenden Durchschnitt des vorangehenden Dreijahreszeitraums bestimmt werden. Der Umfang des Gesamtmarkts sollte anhand der Handelstätigkeit bestimmt werden, die in jeder Anlageklasse, für die eine Ausnahme angestrebt wird, in der Union ausgeübt wird, wobei sowohl an als auch außerhalb von Handelsplätzen in der Union gehandelte Kontrakte berücksichtigt werden sollten.

(5)

Da sich die Warenmärkte in Bezug auf die Größe, die Zahl der Marktteilnehmer, das Liquiditätsniveau und andere Merkmale erheblich unterscheiden, sollten im Zusammenhang mit dem auf den Umfang der Handelstätigkeit abstellenden Test für die verschiedenen Anlageklassen unterschiedliche Schwellenwerte gelten.

(6)

Der zweite Test sieht zwei Methoden zur Bestimmung des Umfangs der Handelstätigkeit vor, um diese mit dem Umfang der Haupttätigkeit der Gruppe zu vergleichen. Dieser Test nimmt zwei Formen an, um den zugrunde liegenden Tätigkeiten der Personen, die die Ausnahme in Anspruch nehmen wollen, besser Rechnung zu tragen und dabei gleichzeitig die Belastung durch diese Vorschriften und die Komplexität der Testdurchführung möglichst gering zu halten. Der Kapitaltest wird als Alternative zum Handelstest vorgesehen, um der ökonomischen Realität der überaus heterogenen Gruppen Rechnung zu tragen, die bewerten müssen, ob ihr Handel eine Nebentätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit darstellt, insbesondere auch der Gruppen, die im Verhältnis zu ihrer Größe erhebliche Investitionen in Infrastruktur-, Transport- und Produktionsanlagen sowie Investitionen tätigen, die nicht ohne Weiteres an den Finanzmärkten abgesichert werden können. Da beide Formen des zweiten Tests den unterschiedlichen ökonomischen Realitäten der verschiedenen Gruppen gerecht werden, sind sie als Methode zur Bestimmung, ob die Handelstätigkeit eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit einer bestimmten Gruppe darstellt, gleichermaßen geeignet.

(7)

Der bei der ersten Methode des zweiten Tests verwendete Umfang der Handelstätigkeit wird als Näherungswert für die Geschäftstätigkeit herangezogen, die die Person oder Gruppe als Haupttätigkeit ausübt. Dieser Näherungswert dürfte für die Personen einfach und kosteneffizient anzuwenden sein, da er auf Daten beruht, die ohnehin bereits für den ersten Test erhoben werden müssen, während er zugleich einen aussagekräftigen Test ermöglicht.

(8)

Dieser Näherungswert ist angemessen, da bei einem rational handelnden risikoaversen Unternehmen wie etwa einem Unternehmen, das Waren oder Emissionszertifikate produziert, verarbeitet oder verbraucht, davon ausgegangen werden kann, dass es das Volumen seiner als Haupttätigkeit ausgeübten Geschäftstätigkeit mit einem gleichwertigen Volumen an Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten davon absichert. Daher ist das am Bruttonennwert der Basiswerte gemessene Volumen seiner gesamten Handelstätigkeit mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten bzw. Derivaten davon ein angemessener Näherungswert für den Umfang der Haupttätigkeit der Gruppe. Da Gruppen, deren Haupttätigkeit nicht mit Waren oder Emissionszertifikaten zusammenhängt, keine Warenderivate oder Derivate von Emissionszertifikaten zur Risikominderung einsetzen würden, könnte ihr Handel mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten oder Derivaten davon nicht als Absicherung gelten.

(9)

Die Nutzung von Warenderivaten zur Risikominderung kann jedoch nicht als perfekter Näherungswert für die gesamte Geschäftstätigkeit, die die Person oder Gruppe als Haupttätigkeit ausübt, betrachtet werden, da andere Investitionen in Sachanlagen, die nicht mit den Derivatemärkten zusammenhängen, dabei möglicherweise nicht berücksichtigt werden. Um die potenzielle Diskrepanz zwischen dem Handel einer Gruppe mit Warenderivaten und dem tatsächlichen Umfang ihrer Haupttätigkeit insbesondere im Hinblick auf kleine Gruppen zu korrigieren, sollte die erste Methode des zweiten Tests eine Auffangregelung beinhalten, die vorsieht, dass die von Personen innerhalb der Gruppe ausgeübte Handelstätigkeit außerdem einen bestimmten Prozentsatz der im Rahmen des ersten Tests für die einzelnen relevanten Anlageklassen festgesetzten Schwellenwerte nicht überschreiten sollte, um als Nebentätigkeit gelten zu können. Je höher der Anteil der spekulativen Tätigkeit innerhalb der gesamten Handelstätigkeit einer Gruppe, desto niedriger der Schwellenwert beim ersten Test.

(10)

Die Auffangregelung, wonach eine Gruppe einen bestimmten Prozentsatz der beim ersten Test geltenden Schwellenwerte bei jeder einzelnen relevanten Anlageklasse nicht überschreiten darf, ist vor allem bei sehr kleinen Gruppen relevant, deren relevanter Warenderivatehandel insgesamt zu vernachlässigen ist. Auf der einen Seite könnten diese Gruppen verpflichtet sein, eine kostenaufwendige Analyse ihrer Handelstätigkeiten durchzuführen, um festzustellen, ob der Handel das Risiko verringert oder nicht, ohne dass dies zu einem schlüssigen Ergebnis in der Frage führt, ob die Handelstätigkeit eine Nebentätigkeit ist. Auf der anderen Seite sind solche Gruppen in der Regel nicht dafür gerüstet, als Alternative zu dem auf dem Handel basierenden Test den Kapitaltest durchzuführen. Um eine unverhältnismäßig hohe Belastung für diese Gruppen zu vermeiden, ist es angemessen, dass bei Gruppen, deren Handelstätigkeit für jede einzelne relevante Anlageklasse weniger als ein Fünftel des beim ersten Test festgesetzten Schwellenwerts ausmacht, davon ausgegangen wird, dass diese Handelstätigkeit eine Nebentätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit darstellt. Allerdings wird die Haupttätigkeit von Personen, die im Verhältnis zu ihrer Größe erhebliche Anlageinvestitionen in Infrastruktur-, Transport- und Produktionsanlagen tätigen, mit der ersten Methode des zweiten Tests möglicherweise nicht adäquat gemessen. Auch Investitionen, die nicht an den Finanzmärkten abgesichert werden können, bleiben dabei unberücksichtigt. Daher muss beim zweiten Test eine zweite Methode vorgesehen werden, bei der ein kapitalbasierter Parameter herangezogen wird, um zu messen, ob die Handelstätigkeit eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit der Gruppe darstellt.

(11)

Bei der zweiten Methode des zweiten Tests wird als Näherungswert für den Umfang der Nebentätigkeiten von Personen innerhalb einer Gruppe das geschätzte Kapital herangezogen, das eine nichtfinanzielle Gruppe für das Marktrisiko ihrer Positionen aus dem Handel mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten und Derivaten davon, ausgenommen privilegierte Geschäfte, vorhalten müsste. Bei der unter Federführung des Basler Ausschusses entwickelten und in der Union mit der Eigenmittelrichtlinie umgesetzten Rahmenregelung wird auf Positionen üblicherweise eine proportionale nominale Kapitalgewichtung angewendet. Nach dieser Rahmenregelung wird die Nettoposition in einem Warenderivat, Emissionszertifikat oder Derivat davon ermittelt, indem die Kauf- und Verkaufspositionen in einer bestimmten Art von Warenderivat, Emissionszertifikat oder Derivat davon, wie Futures, Optionen, Termingeschäften oder Optionsscheinen, gegeneinander aufgerechnet werden. Bei der Ermittlung der Nettoposition sollte unabhängig davon, wo, mit wem oder über welche Laufzeit der Kontrakt gehandelt wird, stets ein Netting erfolgen. Die Bruttoposition in einem relevanten Warenderivat, Emissionszertifikatekontrakt oder Derivatekontrakt davon sollte hingegen berechnet werden, indem die Nettopositionen in den einzelnen Arten von Kontrakten, die sich auf eine bestimmte Ware, ein bestimmtes Emissionszertifikat oder ein bestimmtes Derivat davon beziehen, aufaddiert werden. In diesem Zusammenhang sollten daher Nettopositionen in einer bestimmten Art von Warenderivatekontrakt, Emissionszertifikatekontrakt oder Derivatekontrakt davon nicht gegeneinander aufgerechnet werden.

(12)

Bei der zweiten Methode des zweiten Tests wird der Betrag des geschätzten Kapitals einer Gruppe sodann mit dem tatsächlichen Betrag des eingesetzten Kapitals dieser Gruppe verglichen, der den Umfang ihrer Haupttätigkeit widerspiegeln sollte. Das eingesetzte Kapital wird auf der Grundlage der Summe der Aktiva der Gruppe abzüglich ihrer laufenden Verbindlichkeiten berechnet. Die laufenden Verbindlichkeiten sollten jene Verbindlichkeiten umfassen, die innerhalb von zwölf Monaten fällig werden.

(13)

Mit den Nebentätigkeitstests soll festgestellt werden, ob Personen innerhalb einer Gruppe, die nicht gemäß der Richtlinie 2014/65/EU zugelassen sind, aufgrund des relativen oder absoluten Umfangs ihrer Tätigkeiten mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten und Derivaten davon eine Zulassung beantragen sollten. Die Nebentätigkeitstests bestimmen somit den Umfang der Tätigkeiten mit Warenderivaten, Emissionszertifikaten und Derivaten davon, die Personen innerhalb einer Gruppe ohne Zulassung nach der Richtlinie 2014/65/EU ausüben dürfen, weil diese Tätigkeiten eine Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit der Gruppe darstellen. Daher ist es angemessen, den Umfang der Nebentätigkeit der Gruppe anhand von Kriterien zu berechnen, die die Tätigkeit von Mitgliedern der Gruppe, die nach der genannten Richtlinie zugelassen sind, ausklammern, um den Umfang der echten Nebentätigkeit zu ermessen, die durch Gruppenmitglieder ohne Zulassung ausgeübt wird.

(14)

Damit die Marktteilnehmer ihre Geschäftstätigkeit vernünftig planen und betreiben können und um saisonbedingten Schwankungen der Tätigkeit Rechnung zu tragen, sollte sich die Berechnung im Rahmen der Tests zur Feststellung, wann eine Tätigkeit als Nebentätigkeit zur Haupttätigkeit gilt, auf einen Zeitraum von drei Jahren beziehen. Die Unternehmen sollten die Bewertung, ob sie einen der beiden Schwellenwerte auf Jahresbasis überschreiten, daher durchführen, indem sie einen einfachen Durchschnitt für einen gleitenden Dreijahreszeitraum berechnen, um der zuständigen Behörde ihre jährliche Mitteilung übermitteln zu können. Diese Verpflichtung sollte das Recht der zuständigen Behörden unberührt lassen, jederzeit von einer Person Auskunft darüber zu verlangen, auf welcher Basis die betreffende Person ihre Tätigkeiten nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe j Ziffern i und ii der Richtlinie 2014/65/EU als Nebentätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit ansieht.

(15)

Geschäfte, die die mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement direkt verbundenen Risiken objektiv messbar verringern, sowie gruppeninterne Geschäfte sollten in einer mit der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates (3) konsistenten Weise berücksichtigt werden. Was Derivategeschäfte angeht, die objektiv messbar zur Reduzierung der mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement direkt verbundenen Risiken beitragen, so bezieht sich die Delegierte Verordnung (EU) Nr. 149/2013 der Kommission (4) allerdings nur auf Derivate, die nicht an geregelten Märkten gehandelt werden, während Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie 2014/65/EU für Derivate gilt, die an Handelsplätzen gehandelt werden. Darum sollte die vorliegende Verordnung im Hinblick auf Geschäfte, die objektiv messbar zur Reduzierung der mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement direkt verbundenen Risiken beitragen, auch an geregelten Märkten gehandelte Derivate berücksichtigen.

(16)

Unter gewissen Umständen kann es unmöglich sein, ein kommerzielles Risiko mit einem unmittelbar verbundenen Warenderivatekontrakt abzusichern, d. h. einem Kontrakt mit genau demselben Basiswert und Abwicklungsdatum wie das abgesicherte Risiko. In einem solchen Fall kann die Person auf Proxy-Hedging mit einem eng korrelierten Instrument zurückgreifen, um ihre Risikoposition zu decken, etwa einem Instrument mit einem anderen, aber vom wirtschaftlichen Verhalten her sehr ähnlichen Basiswert. Außerdem können Personen, die Warenderivatekontrakte schließen, um ihr Risiko in Bezug auf ihre Gesamtrisiken oder die Gesamtrisiken der Gruppe abzudecken, auf Makro- oder Portfolio-Hedging zurückgreifen. Diese im Rahmen von Makro-, Portfolio- oder Proxy-Hedging geschlossenen Warenderivatekontrakte können für die Zwecke dieser Verordnung Sicherungsgeschäfte darstellen.

(17)

Wenn eine Person, die den Nebentätigkeitstest anwendet, auf Portfolio- oder Makro-Hedging zurückgreift, ist sie möglicherweise nicht in der Lage, eine Eins-zu-eins-Beziehung zwischen einem spezifischen Geschäft in einem Warenderivat und einem mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement direkt verbundenen spezifischen Risiko herzustellen, das zu seiner Absicherung eingegangen wurde. Die mit der Geschäftstätigkeit oder dem Liquiditäts- und Finanzmanagement direkt verbundenen Risiken können komplexer Natur sein und z. B. mehrere geografische Märkte, Produkte, Zeithorizonte oder Unternehmen umfassen. Das Portfolio der Warenderivatekontrakte, die zur Verringerung dieser Risiken geschlossen wurden, kann sich aus einem komplexen Risikomanagementsystem ableiten. In solchen Fällen sollten die Risikomanagementsysteme verhindern, dass nicht der Absicherung dienende Geschäfte als Sicherungsgeschäfte eingestuft werden, und ein hinreichend disaggregiertes Bild des Hedge-Portfolios bieten, damit spekulative Komponenten identifiziert und auf die Schwellenwerte angerechnet werden. Positionen sollten nicht allein deshalb als die mit der Geschäftstätigkeit verbundenen Risiken mindernd gelten, weil sie auf Gesamtbasis Bestandteil eines risikomindernden Portfolios sind.

(18)

Ein Risiko kann sich mit der Zeit verändern, und zur Anpassung an die Veränderung des Risikos kann es erforderlich werden, Waren- oder Emissionszertifikate-Derivate, die ursprünglich zur Verringerung der mit der Geschäftstätigkeit verbundenen Risiken ausgeführt wurden, durch Einsatz weiterer Waren- oder Emissionszertifikate-Derivate auszugleichen. Infolgedessen kann die Absicherung eines Risikos mit einer Kombination aus Waren- oder Emissionszertifikate-Derivatekontrakten erfolgen, die auch Waren- oder Emissionszertifikate-Derivate-Gegenkontrakte zur Glattstellung von Waren- oder Emissionszertifikate-Derivatekontrakten beinhaltet, die keinen Bezug mehr zum Risiko aus der Geschäftstätigkeit aufweisen. Außerdem sollte die Veränderung eines Risikos, das adressiert wurde, indem eine Position in einem Waren- oder Emissionszertifikate-Derivat zur Minderung dieses Risikos eingegangen wurde, anschließend nicht dazu führen, dass diese Position neu bewertet und nicht mehr als ein ab initio privilegiertes Geschäft eingestuft wird.

(19)

Diese Verordnung beruht auf dem Entwurf technischer Regulierungsstandards, der der Kommission von der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (ESMA) vorgelegt wurde.

(20)

Die ESMA hat zu dem Entwurf technischer Regulierungsstandards, auf den sich diese Verordnung stützt, offene öffentliche Konsultationen durchgeführt, die damit verbundenen potenziellen Kosten- und Nutzeneffekte analysiert und die Stellungnahme der nach Artikel 37 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates (5) eingesetzten Interessengruppe Wertpapiere und Wertpapiermärkte eingeholt.

(21)

Aus Gründen der Konsistenz und im Interesse reibungslos funktionierender Finanzmärkte sollten die in dieser Verordnung niedergelegten Bestimmungen und die damit zusammenhängenden nationalen Vorschriften zur Umsetzung der Richtlinie 2014/65/EU vom selben Tag an gelten —