Artikel 21
Verwahrstelle
(1)
(2)
Die Bestellung der Verwahrstelle wird in einem Vertrag schriftlich vereinbart. Der Vertrag regelt unter anderem den Informationsaustausch, der für erforderlich erachtet wird, damit die Verwahrstelle gemäß dieser Richtlinie und gemäß den anderen einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften ihren Aufgaben für den AIF, für den sie als Verwahrstelle bestellt wurde, nachkommen kann.
(3)
Die Verwahrstelle ist:
a)
ein Kreditinstitut mit Sitz in der Union, das gemäß der Richtlinie 2006/48/EG zugelassen ist;
b)
eine Wertpapierfirma mit satzungsmäßigem Sitz in der Union, für die die Eigenkapitalanforderungen gemäß Artikel 20 Absatz 1 der Richtlinie 2006/49/EG gelten, einschließlich der Kapitalanforderungen für operationelle Risiken, und die gemäß der Richtlinie 2004/39/EG zugelassen ist, und die auch die Nebendienstleistungen wie Verwahrung und Verwaltung von Finanzinstrumenten für Rechnung von Kunden gemäß Anhang I Abschnitt B Nummer 1 der Richtlinie 2004/39/EG erbringt; solche Wertpapierfirmen müssen in jedem Fall über Eigenmittel verfügen, die den in Artikel 9 der Richtlinie 2006/49/EG genannten Betrag des Anfangskapitals nicht unterschreiten; oder
c)
eine andere Kategorie von Einrichtungen, die einer Beaufsichtigung und ständigen Überwachung unterliegen und die am 21. Juli 2011 unter eine der von den Mitgliedstaaten gemäß Artikel 23 Absatz 3 der Richtlinie 2009/65/EG festgelegten Kategorien von Einrichtungen fallen, aus denen eine Verwahrstellen gewählt werden kann.
Nur bei Nicht-EU-AIF und unbeschadet des Absatzes 5 Buchstabe b kann die Verwahrstelle auch ein Kreditinstitut oder ein ähnlich wie die in Buchstabe a und b des von Unterabsatz 1 dieses Absatzes genannten Unternehmen geartetes Unternehmen sein, sofern die Bedingungen des Absatzes 6 Buchstabe b eingehalten sind.
Zusätzlich können die Mitgliedstaaten zulassen, dass für AIF, bei denen innerhalb von fünf Jahren nach Tätigung der ersten Anlagen keine Rücknahmerechte ausgeübt werden können, und die im Einklang mit ihrer Hauptanlagestrategie in der Regel nicht in Vermögenswerte investieren, die gemäß Absatz 8 Buchstabe a verwahrt werden müssen, oder in der Regel in Emittenten oder nicht börsennotierte Unternehmen investieren, um gemäß Artikel 26 möglicherweise die Kontrolle über solche Unternehmen zu erlangen, die Verwahrstelle eine Stelle sein kann, die Aufgaben einer Verwahrstelle im Rahmen ihrer beruflichen oder geschäftlichen Tätigkeit wahrnimmt, für die diese Stelle einer gesetzlich anerkannten obligatorischen berufsmäßigen Registrierung oder Rechts- und Verwaltungsvorschriften oder berufsständischen Regeln unterliegt, die ausreichend finanzielle und berufliche Garantien bieten können, um es ihr zu ermöglichen, die relevanten Aufgaben einer Verwahrstelle wirksam auszuführen und die mit diesen Funktionen einhergehenden Verpflichtungen zu erfüllen.
(4)
Zur Vermeidung von Interessenkonflikten zwischen der Verwahrstelle, dem AIFM und/oder dem AIF und/oder seinen Anlegern
a)
darf ein AIFM nicht die Aufgabe einer Verwahrstelle wahrnehmen;
b)
darf ein Primebroker, der als Geschäftspartner eines AIF auftritt, nicht die Aufgaben einer Verwahrstelle dieses AIF wahrnehmen, außer wenn eine funktionale und hierarchische Trennung der Ausführung seiner Verwahrfunktionen von seinen Aufgaben als Primebroker vorliegt und die potenziellen Interessenkonflikte ordnungsgemäß ermittelt, gesteuert, beobachtet und den Anlegern des AIF offengelegt werden. Es ist gemäß Absatz 11 zulässig, dass die Verwahrstelle einem solchen Primebroker ihre Verwahraufgaben überträgt, wenn die entsprechenden Bedingungen eingehalten sind.
(5)
Die Verwahrstelle hat ihren Sitz an einem der folgenden Orte:
a)
Bei EU-AIF im Herkunftsmitgliedstaat des AIF;
b)
bei Nicht-EU-AIF in dem Drittland, in dem sich der Sitz des AIF befindet, oder in dem Herkunftsmitgliedstaat des AIFM, der den AIF verwaltet, oder in dem Referenzmitgliedstaat des AIFM, der den AIF verwaltet.
(6)
Unbeschadet der Anforderungen von Absatz 3 unterliegt die Bestellung einer Verwahrstelle mit Sitz in einem Drittland immer folgenden Bedingungen:
a)
die zuständigen Behörden des Mitgliedstaats, in dem die Anteile des Nicht-EU-AIF gehandelt werden sollen, und, falls es sich um unterschiedliche Behörden handelt, die Behörden des Herkunftsmitgliedstaats des AIFM, haben Vereinbarungen über die Zusammenarbeit und den Informationsaustausch mit den zuständigen Behörden der Verwahrstelle unterzeichnet;
b)
die Verwahrstelle unterliegt einer wirksamen aufsichtlichen Regulierung, einschließlich Mindesteigenkapitalanforderungen, und Aufsicht, die den Rechtsvorschriften der Union entsprechen und die wirksam durchgesetzt werden;
c)
das Drittland, in dem die Verwahrstelle ihren Sitz hat, steht nicht auf der Liste der nicht kooperativen Länder und Gebiete, die von der Arbeitsgruppe „Finanzielle Maßnahmen gegen Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung“ aufgestellt wurde;
d)
die Mitgliedstaaten, in denen die Anteile des Nicht-EU-AIF vertrieben werden sollen, und, soweit verschieden, der Herkunftsmitgliedstaat des AIFM, haben mit dem Drittland, in dem die Verwahrstelle ihren Sitz hat, eine Vereinbarung unterzeichnet, die den Standards des Artikels 26 des OECD-Musterabkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung von Einkommen und Vermögen vollständig entspricht und einen wirksamen Informationsaustausch in Steuerangelegenheiten, einschließlich multilateraler Steuerabkommen, gewährleistet;
Ist eine zuständige Behörde eines anderen Mitgliedstaats nicht mit der Bewertung der Anwendung von Unterabsatz 1 Buchstaben a, c oder e durch die zuständigen Behörden des Herkunftsmitgliedstaats des AIFM einverstanden, so können die betreffenden zuständigen Behörden die Angelegenheit der ESMA zur Kenntnis bringen, die gemäß der ihr durch Artikel 19 der Verordnung (EU) Nr. 1095/2010 übertragenen Befugnisse tätig werden kann.
Auf der Grundlage der in Absatz 17 Buchstabe b festgelegten Kriterien erlässt die Kommission Durchführungsrechtsakte, die festlegen, dass die aufsichtliche Regulierung und Aufsicht in einem Drittland den einschlägigen Bestimmungen der Union entsprechen und wirksam durchgesetzt werden. Diese Durchführungsrechtsakte werden gemäß dem in Artikel 59 Absatz 2 genannten Prüfverfahren erlassen.
(7)
Die Verwahrstelle stellt allgemein sicher, dass die Cashflows der AIF ordnungsgemäß überwacht werden und gewährleistet insbesondere, dass sämtliche Zahlungen von Anlegern oder im Namen von Anlegern bei der Zeichnung von Anteilen eines AIF geleistet wurden und dass die gesamten Geldmittel des AIF auf einem Geldkonto verbucht wurden, das für Rechnung des AIF, im Namen des AIFM, der für Rechnung des AIF tätig ist, oder im Namen der Verwahrstelle, die für Rechnung des AIF tätig ist, bei einer Stelle gemäß Artikel 18 Absatz 1 Buchstaben a, b und c der Richtlinie 2006/73/EG oder bei einer Stelle der gleichen Art in dem entsprechenden Markt, in dem Geldkonten verlangt werden, eröffnet wurde, so lange eine solche Stelle einer wirksamen aufsichtlichen Regulierung und Aufsicht unterliegt, die den Rechtsvorschriften der Union entsprechen und wirksam durchgesetzt werden, gemäß den Grundsätzen nach Artikel 16 der Richtlinie 2006/73/EG.
Falls Geldkonten im Namen der Verwahrstelle, die für Rechnung des AIF handelt, eröffnet werden, werden keine Geldmittel der in Unterabsatz 1 genannten Stelle und keine Geldmittel der Verwahrstelle selbst auf solchen Konten verbucht.
(8)
Die Vermögenswerte des AIF oder des für Rechnung des AIF handelnden AIFM, werden der Verwahrstelle folgendermaßen zur Aufbewahrung anvertraut:
a)
für Finanzinstrumente, die in Verwahrung genommen werden können, gilt:
i)
die Verwahrstelle verwahrt sämtliche Finanzinstrumente, die im Depot auf einem Konto für Finanzinstrumente verbucht werden können, und sämtliche Finanzinstrumente, die der Verwahrstelle physisch übergeben werden können;
ii)
zu diesem Zweck stellt die Verwahrstelle sicher, dass all jene Finanzinstrumente, die im Depot auf einem Konto für Finanzinstrumente verbucht werden können, gemäß den in Artikel 16 der Richtlinie 2006/73/EG festgelegten Grundsätzen in den Büchern der Verwahrstelle auf gesonderten Konten registriert werden, die im Namen des AIF bzw. des für ihn tätigen AIFM eröffnet wurde, so dass die Finanzinstrumente jederzeit gemäß geltendem Recht eindeutig als im Eigentum des AIF befindliche Instrumente identifiziert werden können;
b)
für sonstige Vermögenswerte gilt:
i)
die Verwahrstelle prüft das Eigentum des AIF oder des für Rechnung des AIF tätigen AIFM an solchen Vermögenswerten und führt Aufzeichnungen derjenigen Vermögenswerte, bei denen sie sich vergewissert hat, dass der AIF oder der für Rechnung des AIF tätige AIFM an diesen Vermögenswerten das Eigentum hat;
ii)
iii)
die Verwahrstelle hält ihre Aufzeichnungen auf dem neuesten Stand.
(9)
Ergänzend zu den in Absatz 7 und 8 genannten Aufgaben stellt die Verwahrstelle sicher, dass
a)
b)
c)
d)
(10)
Eine Verwahrstelle darf keine Aufgaben in Bezug auf den AIF oder den für Rechnung des AIF tätigen AIFM wahrnehmen, die Interessenkonflikte zwischen dem AIF, den Anlegern des AIF, dem AIFM und ihr selbst schaffen könnten, außer wenn eine funktionale und hierarchische Trennung der Ausführung ihrer Aufgaben als Verwahrstelle von ihren potenziell dazu in Konflikt stehenden Aufgaben vorgenommen wurde und die potenziellen Interessenkonflikte ordnungsgemäß ermittelt, gesteuert, beobachtet und den Anlegern des AIF gegenüber offengelegt werden.
Die in Absatz 8 genannten Vermögenswerte dürfen nicht ohne vorherige Zustimmung des AIF oder des für Rechnung des AIF tätigen AIFM von der Verwahrstelle wiederverwendet werden.
(11)
Die Verwahrstelle darf ihre in diesem Artikel festgeschriebenen Funktionen nicht auf Dritte übertragen, hiervon ausgenommen sind die in Absatz 8 genannten Aufgaben.
Die Verwahrstelle kann die in Absatz 8 genannten Funktionen unter den folgenden Bedingungen auf Dritte übertragen:
a)
die Aufgaben werden nicht in der Absicht übertragen, die Vorschriften der vorliegenden Richtlinie zu umgehen;
b)
die Verwahrstelle kann belegen, dass es einen objektiven Grund für die Übertragung gibt;
c)
Die Verwahrstelle ist bei der Auswahl und Bestellung eines Dritten, dem sie Teile ihrer Aufgaben übertragen möchte, mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vorgegangen und geht weiterhin bei der laufenden Kontrolle und regelmäßigen Überprüfung von Dritten, denen sie Teile ihrer Aufgaben übertragen hat, und von Vereinbarungen des Dritten hinsichtlich der ihm übertragenen Aufgaben mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vor, und
d)
Die Verwahrstelle gewährleistet, dass der Dritte jederzeit bei der Ausführung der ihm übertragenen Aufgaben die folgenden Bedingungen einhält:
i)
ii)
bezogen auf die Verwahraufgaben gemäß Absatz 8 Buchstabe a unterliegt der Dritte einer wirksamen aufsichtlichen Regulierung, einschließlich Mindesteigenkapitalanforderungen, und Aufsicht in der betreffenden rechtlichen Zuständigkeit und der Dritte unterliegt ferner einer regelmäßigen externen Rechnungsprüfung, durch die gewährleistet wird, dass sich die Finanzinstrumente in seinem Besitz befinden;
iii)
der Dritte trennt die Vermögenswerte der Kunden der Verwahrstelle von seinen eigenen Vermögenswerten und von den Vermögenswerten der Verwahrstelle in einer solchen Weise, dass sie zu jeder Zeit eindeutig als Eigentum von Kunden einer bestimmten Verwahrstelle identifiziert werden können;
iv)
v)
der Dritte hält sich an die allgemeinen Verpflichtungen und Verbote gemäß den Absätzen 8 und 10.
Unbeschadet des Unterabsatzes 2 Buchstabe d Ziffer ii, wenn laut den Rechtsvorschriften eines Drittlands vorgeschrieben ist, dass bestimmte Finanzinstrumente von einer ortsansässigen Einrichtung verwahrt werden müssen und es keine ortsansässigen Einrichtungen gibt, die den Anforderungen für eine Beauftragung gemäß Buchstabe d Ziffer ii genügen, darf die Verwahrstelle ihre Funktionen an eine solche ortsansässige Einrichtung nur insoweit übertragen, wie es von dem Recht des Drittlandes gefordert wird und nur solange es keine ortsansässigen Einrichtungen gibt, die die Anforderungen für eine Beauftragung erfüllen, vorbehaltlich der folgenden Anforderungen:
a)
die Anleger des jeweiligen AIF müssen vor Tätigung ihrer Anlage ordnungsgemäß unterrichtet werden, dass eine solche Beauftragung aufgrund rechtlicher Zwänge im Recht des Drittlandes erforderlich ist, und sie müssen über die Umstände unterrichtet werden, die die Übertragung rechtfertigen; und
b)
der AIF oder der für Rechnung des AIF tätige AIFM müssen die Verwahrstelle anweisen, die Verwahrung dieser Finanzinstrumente an eine solche ortsansässige Einrichtung zu übertragen.
Der Dritte kann seinerseits diese Funktionen unter den gleichen Bedingungen weiter übertragen. In diesem Fall gilt Absatz 13 entsprechend für die jeweils Beteiligten.
Die Erbringung von Dienstleistungen gemäß der Richtlinie 98/26/EG durch Wertpapierliefer- und Abrechnungssysteme, wie es für die Zwecke jener Richtlinie vorgesehen ist, oder die Erbringung ähnlicher Dienstleistungen durch Wertpapierliefer- und Abrechnungssysteme von Drittländern wird für Zwecke dieses Absatzes nicht als Beauftragung mit Verwahrfunktionen betrachtet.
(12)
Die Verwahrstelle haftet gegenüber dem AIF oder gegenüber den Anlegern des AIF für das Abhandenkommen durch die Verwahrstelle oder durch einen Dritten, dem die Verwahrung von Finanzinstrumenten, die gemäß Absatz 8 Buchstabe a verwahrt wurden, übertragen wurde.
Im Falle eines solchen Abhandenkommens eines verwahrten Finanzinstruments hat die Verwahrstelle dem AIF oder dem für Rechnung des AIF handelnden AIFM unverzüglich ein Finanzinstrument gleicher Art zurückzugeben oder einen entsprechenden Betrag zu erstatten. Die Verwahrstelle haftet nicht, wenn sie nachweisen kann, dass das Abhandenkommen auf höhere Gewalt zurückzuführen ist, deren Konsequenzen trotz aller angemessenen Gegenmaßnahmen unabwendbar waren.
Die Verwahrstelle haftet auch gegenüber dem AIF oder den Anlegern des AIF für sämtliche sonstigen Verluste, die diese infolge einer von der Verwahrstelle fahrlässig oder vorsätzlich verursachten Nichterfüllung ihrer Verpflichtungen aus dieser Richtlinie erleiden.
(13)
Die Haftung der Verwahrstelle bleibt von einer etwaigen Übertragung gemäß Absatz 11 unberührt.
Unbeschadet des Unterabsatzes 1 dieses Absatzes kann sich die Verwahrstelle bei Verlust von Finanzinstrumenten, die von einem Dritten gemäß Absatz 11 verwahrt wurden, von der Haftung befreien, wenn sie nachweisen kann, dass:
a)
alle Bedingungen für die Übertragung ihrer Verwahraufgaben gemäß Absatz 11 Unterabsatz 2 eingehalten sind;
b)
ein schriftlicher Vertrag zwischen der Verwahrstelle und dem Dritten die Haftung der Verwahrstelle ausdrücklich auf diesen Dritten überträgt und es dem AIF oder dem für Rechnung des AIF tätigen AIFM ermöglicht, seinen Anspruch wegen des Abhandenkommens von Finanzinstrumenten gegenüber dem Dritten geltend zu machen, oder die Verwahrstelle solch einen Anspruch für sie geltend machen darf, und
c)
(14)
Wenn ferner laut den Rechtsvorschriften eines Drittlands vorgeschrieben ist, dass bestimmte Finanzinstrumente von einer ortsansässigen Einrichtung verwahrt werden müssen und es keine ortsansässigen Einrichtungen gibt, die den Anforderungen für eine Beauftragung gemäß Absatz 11 Buchstabe d Ziffer ii genügen, kann die Verwahrstelle sich von der Haftung befreien, sofern die folgenden Bedingungen eingehalten sind:
a)
die Vertragsbedingungen oder die Satzung des betreffenden AIF erlauben ausdrücklich eine solche Befreiung unter den in diesem Absatz genannten Voraussetzungen;
b)
die Anleger der entsprechenden AIF wurden vor Tätigung ihrer Anlage ordnungsgemäß über diese Haftungsbefreiung und die Umstände, die diese Haftungsbefreiung rechtfertigen, unterrichtet;
c)
der AIF oder der für Rechnung des AIF tätige AIFM haben die Verwahrstelle angewiesen, die Verwahrung dieser Finanzinstrumente an eine ortsansässige Einrichtung zu übertragen;
d)
e)
es gibt einen schriftlichen Vertrag zwischen der Verwahrstelle und dem Dritten, in dem die Haftung der Verwahrstelle ausdrücklich auf den Dritten übertragen wird und es dem AIF oder dem für Rechnung des AIF tätigen AIFM ermöglicht, seinen Anspruch wegen des Abhandenkommens von Finanzinstrumenten gegenüber dem Dritten geltend zu machen, oder die Verwahrstelle solch einen Anspruch für sie geltend machen darf.
(15)
(16)
Die Verwahrstelle stellt ihren zuständigen Behörden auf Anfrage alle Informationen zur Verfügung, die sie im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben erhalten hat und die die zuständigen Behörden des AIF oder des AIFM benötigen könnten. Unterscheiden sich die zuständigen Behörden des AIF oder des AIFM von denen der Verwahrstelle, stellen die zuständigen Behörden der Verwahrstelle den zuständigen Behörden des AIF und des AIFM die erhaltenen Informationen unverzüglich zur Verfügung.
(17)
Die Kommission erlässt gemäß Artikel 56 und nach Maßgabe der Bedingungen der Artikel 57 und 58 delegierte Rechtsakte, mit denen Folgendes festgelegt wird:
a)
welche Einzelheiten in den in Absatz 2 genannten schriftlichen Vertrag aufzunehmen sind;
b)
die allgemeinen Kriterien zur Bewertung, ob die Anforderungen an die aufsichtliche Regulierung und Aufsicht in Drittländern gemäß Absatz 6 Buchstabe b den Rechtsvorschriften der Union entsprechen und wirksam durchgesetzt werden;
c)
die Bedingungen für die Ausübung der Aufgaben einer Verwahrstelle gemäß den Absätzen 7, 8 und 9, einschließlich:
i)
der Art der Finanzinstrumente, die nach Absatz 8 Buchstabe a von der Verwahrstelle verwahrt werden sollen,
ii)
der Bedingungen, unter denen die Verwahrstelle ihre Verwahraufgaben über bei einem Zentralverwahrer registrierte Finanzinstrumente ausüben kann, und
iii)
der Bedingungen, unter denen die Verwahrstelle in nominativer Form emittierte und beim Emittenten oder einer Registrierstelle registrierte Finanzinstrumente gemäß Absatz 8 Buchstabe b zu verwahren hat;
d)
die Sorgfaltspflichten von Verwahrstellen gemäß Absatz 11 Buchstabe c;
e)
die Trennungspflicht gemäß Absatz 11 Buchstabe d Ziffer iii;
f)
die Bedingungen und Umstände, unter denen verwahrte Finanzinstrumente als abhanden gekommen anzusehen sind;
g)
was unter höherer Gewalt, deren Konsequenzen trotz aller angemessenen Gegenmaßnahmen gemäß Absatz 12 unabwendbar gewesen wären, zu verstehen ist;
h)
die Bedingungen und Umstände, unter denen ein objektiver Grund für die vertragliche Vereinbarung einer Haftungsbefreiung gemäß Absatz 13 vorliegt.