(1)

Es muss sichergestellt werden, dass die Ziele der Richtlinie 2009/65/EG in den Mitgliedstaaten einheitlich erreicht werden, um die Integrität des Binnenmarkts zu verbessern und Rechtssicherheit für die Marktteilnehmer, einschließlich der Kleinanleger und institutionellen Anleger, zuständigen Behörden und anderen Interessenträger, zu gewährleisten. Die Form einer Verordnung bietet einen kohärenten Rahmen für alle Marktteilnehmer und ist die bestmögliche Garantie für gleiche Rahmenbedingungen, einheitliche Wettbewerbsbedingungen und einen angemessenen gemeinsamen Schutzstandard für die Anleger. Ferner gewährleistet dies die unmittelbare Anwendbarkeit der ausführlichen einheitlichen Vorschriften für den Betrieb von Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) und Verwahrstellen, die aufgrund ihrer Art unmittelbar gelten und deshalb keine weitere Umsetzung auf nationaler Ebene erfordern. Durch die Verabschiedung einer Verordnung wird außerdem sichergestellt, dass alle relevanten Änderungen der Richtlinie 2009/65/EG, die durch die Richtlinie 2014/91/EU des Europäischen Parlaments und des Rates (2) eingeführt wurden, in allen Mitgliedstaaten ab demselben Datum geltend sind.

(2)

In der Richtlinie 2009/65/EG werden umfangreiche Anforderungen an die Pflichten der Verwahrstellen, die Übertragungsvereinbarungen und die Haftungsregelung für verwahrte OGAW-Vermögenswerte festgelegt, um einen hohen Schutzstandard für die Anleger unter Berücksichtigung der Tatsache, dass ein OGAW ein Anlagemodell für Kleinanleger ist, zu gewährleisten. Die spezifischen Rechte und Pflichten der Verwahrstelle, der Verwaltungsgesellschaft und der Investmentgesellschaft sollten daher eindeutig definiert werden. Der schriftliche Vertrag sollte alle notwendigen Einzelheiten für die angemessene Verwahrung aller Vermögenswerte des OGAW durch die Verwahrstelle oder Dritte, denen die Verwahrungsfunktionen gemäß der Richtlinie 2009/65/EG übertragen wurden, enthalten, damit die Verwahrstelle ihre Aufsichts- und Kontrollfunktionen ordnungsgemäß erfüllen kann.

(3)

Damit die Verwahrstelle die Verwahrung und das Insolvenzrisiko beurteilen und überwachen kann, sollten in den Vertrag ausreichende Details zu den Kategorien der Finanzinstrumente, in die der OGAW investieren kann, sowie die geografischen Regionen, in denen der OGAW Investitionen plant, aufgenommen werden. Der Vertrag sollte außerdem detaillierte Angaben zu einem Eskalationsverfahren enthalten, um die Umstände, die Mitteilungspflichten sowie die von einem Mitarbeiter der Verwahrstelle zu ergreifenden Maßnahmen auf sämtlichen Ebenen der Organisationsstruktur in Bezug auf festgestellte Diskrepanzen, einschließlich Mitteilung an die Verwaltungs- oder Investmentgesellschaft und/oder die zuständigen Behörden, wie in der Verordnung vorgesehen, festzulegen. Daher sollte die Verwahrstelle die Verwaltungs- oder Investmentgesellschaft auf erhebliche Risiken, die im Liefer- und Abrechnungssystem eines bestimmten Markts festgestellt werden, hinweisen. Im Hinblick auf die Kündigung des Vertrags sollte der Tatsache Rechnung getragen werden, dass dies das letzte Mittel der Verwahrstelle ist, wenn sie nicht davon überzeugt ist, dass die Vermögenswerte hinreichend geschützt sind. Ferner sollte das moralische Risiko verhindert werden, dass der OGAW Investitionsentscheidungen ungeachtet der Verwahrungsrisiken auf der Grundlage trifft, dass die Verwahrstelle haftbar wäre. Um einen hohen Schutzstandard für Anleger zu wahren, sollten die Anforderungen an die Festlegung der Einzelheiten für die Überwachung von Dritten im Hinblick auf die gesamte Verwahrungskette angewendet werden.

(4)

Damit die Verwahrstelle ihre Pflichten erfüllen kann, müssen die in Artikel 22 Absatz 3 der Richtlinie 2009/65/EG vorgesehenen Aufgaben und insbesondere die von der Verwahrstelle durchzuführenden Kontrollen der zweiten Ebene klargestellt werden. Durch solche Aufgaben sollte nicht verhindert werden, dass die Verwahrstelle Ex-ante-Überprüfungen in Abstimmung mit dem OGAW durchführt, sofern dies als angemessen erachtet wird. Um sicherzustellen, dass die Verwahrstelle zur Erfüllung ihrer Pflichten in der Lage ist, sollte sie ein eigenes Eskalationsverfahren zur Handhabung von Situationen, in denen Diskrepanzen festgestellt wurden, einrichten. Im Rahmen des Verfahrens sollte gewährleistet sein, dass die zuständigen Behörden von wesentlichen Verstößen in Kenntnis gesetzt werden. Die Aufsichtspflichten der Verwahrstelle gegenüber Dritten gelten unbeschadet der Pflichten, die dem OGAW gemäß der Richtlinie 2009/65/EG obliegen.

(5)

Die Verwahrstelle sollte prüfen, ob die Anzahl der begebenen Anteile mit den erhaltenen Zeichnungserlösen übereinstimmt. Zur Sicherstellung, dass die von den Anlegern bei Zeichnung geleisteten Zahlungen eingegangen sind, sollte die Verwahrstelle ferner gewährleisten, dass eine weitere Abstimmung zwischen den Zeichnungsaufträgen und den Zeichnungserlösen durchgeführt wird. Eine solche Abstimmung sollte auch im Hinblick auf Auszahlungsaufträge vorgenommen werden. Die Verwahrstelle sollte außerdem prüfen, ob die Anzahl der Anteile in den Konten des OGAW mit der Anzahl der ausstehenden Einheiten im Register des OGAW übereinstimmt. Die Verwahrstelle sollte ihr Verfahren unter Berücksichtigung der Zeichnungen und Auszahlungen entsprechend anpassen.

(6)

Die Verwahrstelle sollte alle erforderlichen Maßnahmen ergreifen, um sicherzustellen, dass geeignete Bewertungsrichtlinien und -verfahren für die Vermögenswerte des OGAW wirksam umgesetzt werden, und zwar durch Stichprobenprüfungen oder den Vergleich der Konsistenz der zeitlichen Änderung der Nettovermögenswert-Berechnung mit derjenigen einer Bezugsgrundlage. Beim Einrichten ihres Verfahrens sollte die Verwahrstelle die Bewertungsmethoden, die von dem OGAW zur Bewertung der Vermögenswerte des OGAW herangezogen werden, genau kennen. Die Häufigkeit dieser Prüfungen sollte mit der Häufigkeit der Bewertung der Vermögenswerte des OGAW übereinstimmen.

(7)

Gemäß ihrer Aufsichtspflicht im Rahmen der Richtlinie 2009/65/EG sollte die Verwahrstelle ein Verfahren einrichten, um die Einhaltung der geltenden Rechtsvorschriften und seiner Regeln und Satzung durch den OGAW auf Ex-post-Basis zu überprüfen. Dies sollte beispielsweise die Prüfung, ob die Anlagen des OGAW mit seinen Anlagestrategien, die in den Regeln und Emissionsprospekten des OGAW beschrieben werden, übereinstimmen, sowie die Gewährleistung beinhalten, dass der OGAW nicht gegen seine Anlagebeschränkungen verstößt. Die Verwahrstelle sollte die Transaktionen des OGAW überwachen und ungewöhnliche Transaktionen untersuchen. Wenn gegen die in den geltenden nationalen Rechtsvorschriften oder in den Regeln und der Satzung des OGAW festgelegten Grenzen oder Beschränkungen verstoßen wird, sollte die Verwahrstelle unverzüglich reagieren, um die Transaktion, die gegen diese Gesetze, Rechtsvorschriften oder Regeln verstößt, zu revidieren.

(8)

Die Verwahrstelle sollte sicherstellen, dass die Erträge des OGAW im Einklang mit der Richtlinie 2009/65/EG genau berechnet werden. Hierzu muss die Verwahrstelle sicherstellen, dass die Berechnung und Ausschüttung der Erträge angemessen sind, und bei Feststellung eines Fehlers dafür sorgen, dass der OGAW geeignete Abhilfemaßnahmen ergreift. Sobald die Verwahrstelle dies sichergestellt hat, sollte sie die Ausschüttung der Erträge auf Vollständigkeit und Genauigkeit überprüfen.

(9)

Damit die Verwahrstelle in allen Fällen einen klaren Einblick in die ein- und ausgehenden Cashflows des OGAW hat, sollte der OGAW sicherstellen, dass die Verwahrstelle unverzüglich exakte Informationen über sämtliche Cashflows, einschließlich der Cashflows von Dritten, bei denen ein Bargeldkonto des OGAW eröffnet wurde, erhält.

(10)

Damit die Cashflows des OGAW korrekt überwacht werden können, sollte die Verwahrstelle sicherstellen, dass Verfahren für die angemessene Überwachung der Cashflows des OGAW eingerichtet sind und wirksam umgesetzt werden und dass diese Verfahren in periodischen Abständen überprüft werden. Insbesondere sollte die Verwahrstelle das Abstimmungsverfahren selbst prüfen, um sich davon zu überzeugen, dass das Verfahren für den OGAW geeignet ist und in angemessenen Abständen unter Berücksichtigung der Art, des Umfangs und der Komplexität des OGAW durchgeführt wird. In einem solchen Verfahren sollte beispielsweise jeder Cashflow, der in den Kontoauszügen aufgeführt ist, einzeln mit den in den Konten des OGAW erfassten Cashflows verglichen werden. Wenn die Abstimmungen wie bei den meisten OGAW täglich durchgeführt werden, sollte die Verwahrstelle ihre Abstimmung ebenfalls täglich vornehmen. Die Verwahrstelle sollte insbesondere die durch die Abstimmungsverfahren festgestellten Diskrepanzen und die ergriffenen Abhilfemaßnahmen überwachen, um den OGAW unverzüglich von Anomalien, die nicht beseitigt wurden, in Kenntnis zu setzen und eine vollständige Überprüfung der Abstimmungsverfahren durchzuführen. Eine solche Überprüfung sollte mindestens einmal jährlich erfolgen. Die Verwahrstelle sollte ferner bedeutende Cashflows und insbesondere Cashflows, die nicht mit den Transaktionen des OGAW im Einklang stehen, wie beispielsweise Änderungen der Positionen der Vermögenswerte des OGAW oder Zeichnungen und Auszahlungen, rechtzeitig identifizieren und die Übereinstimmung ihren eigenen Aufzeichnungen der Cash-Positionen mit denjenigen des OGAW überprüfen. Die Verwahrstelle sollte ihre Aufzeichnung gemäß Artikel 22 Absatz 5 Buchstabe b der Richtlinie 2009/65/EG auf dem neuesten Stand halten.

(11)

Die Verwahrstelle muss sicherstellen, dass alle Zahlungen, die durch Anleger bei der Zeichnung von Anteilen an einem OGAW geleistet wurden, eingegangen sind und gemäß der Richtlinie 2009/65/EG auf einem oder mehreren Cash-Konten verbucht wurden. Der OGAW sollte daher sicherstellen, dass der Verwahrstelle die relevanten Informationen zur Verfügung stehen, die sie für die ordnungsgemäße Überwachung der Zahlungseingänge von Anlegern benötigt. Der OGAW muss dafür sorgen, dass die Verwahrstelle diese Informationen unverzüglich erhält, wenn Dritte einen Auftrag zur Rücknahme oder Ausgabe von Anteilen eines OGAW erhalten. Die Informationen sollten daher am Ende des Geschäftstags von der Einrichtung, die für die Zeichnung und Auszahlung von Anteilen eines OGAW verantwortlich ist, an die Verwahrstelle übermittelt werden, um den Missbrauch der Zahlungen von Anlegern zu verhindern.

(12)

Die Verwahrstelle sollte alle Finanzinstrumente des OGAW verwahren, die direkt oder indirekt im Namen der Verwahrstelle oder von Dritten, denen die Verwahrungsfunktionen übertragen wurden, insbesondere auf der Ebene der zentralen Verwahrstelle, registriert oder auf einem Konto gehalten werden könnten. Darüber hinaus sollte die Verwahrstelle jene Finanzinstrumente verwahren, die bei dem Emittenten selbst oder seinem Agenten nur direkt auf den Namen der Verwahrstelle oder von Dritten, denen die Verwahrungsfunktionen übertragen wurden, registriert sind. Finanzinstrumente, die gemäß dem geltenden nationalen Recht nur auf den Namen der Verwahrstelle bei dem Emittenten oder seinem Agenten registriert sind, sollten nicht verwahrt werden. Alle Finanzinstrumente, die der Verwahrstelle physisch übergeben werden könnten, sollten verwahrt werden. Sofern die Bedingungen, unter denen Finanzinstrumente zu verwahren sind, erfüllt sind, müssen Finanzinstrumente, die als Besicherung an Dritte oder von Dritten zugunsten des OGAW bereitgestellt werden, ebenfalls von der Verwahrstelle selbst oder Dritten, denen die Verwahrungsfunktionen übertragen wurden, verwahrt werden, solange sie dem OGAW gehören.

(13)

Finanzinstrumente, die verwahrt werden, sollten jederzeit mit der gebotenen Sorgfalt behandelt und geschützt werden. Um zu gewährleisten, dass das Verwahrungsrisiko korrekt beurteilt wird, sollte die Verwahrstelle in Ausübung ihrer Sorgfaltspflicht insbesondere Kenntnis haben, welche Dritten die Verwahrungskette bilden, sicherstellen, dass die Sorgfalts- und Sonderverwahrungspflichten entlang der gesamten Verwahrungskette erfüllt werden, dafür sorgen, dass sie ein angemessenes Zugangsrecht zu den Geschäftsbüchern und Aufzeichnungen von Dritten, denen die Verwahrungsfunktionen übertragen wurden, besitzt, die Einhaltung dieser Anforderungen sicherstellen, all diese Pflichten dokumentieren und diese Dokumente dem OGAW zur Verfügung stellen und mitteilen.

(14)

Die Verwahrstelle sollte jederzeit einen umfassenden Überblick über alle Vermögenswerte haben, bei denen es sich nicht um in Verwahrung zu nehmende Finanzinstrumente handelt. Diese Vermögenswerte würden der Pflicht zum Überprüfen des Eigentums und Führen von Aufzeichnungen gemäß der Richtlinie 2009/65/EG unterliegen. Beispiele für solche Vermögenswerte sind physische Vermögenswerte, die nicht als Finanzinstrumente gemäß der Richtlinie 2009/65/EG einzustufen sind oder der Verwahrstelle nicht physisch übergeben werden könnten, Finanzverträge wie beispielsweise bestimmte Derivate und Bareinlagen.

(15)

Um ein hinreichendes Maß an Sicherheit zu gewährleisten, dass der OGAW tatsächlich der Eigentümer der Vermögenswerte ist, sollte die Verwahrstelle dafür sorgen, dass sie alle nach ihrem Ermessen notwendigen Informationen erhält, um sich vergewissern zu können, dass der OGAW das Eigentumsrecht an dem Vermögenswert hält. Diese Informationen könnten eine Kopie eines offiziellen Nachweises, dass der OGAW Eigentümer des Vermögenswerts ist, oder formale und zuverlässige Belege sein, die die Verwahrstelle als geeignet erachtet. Die Verwahrstelle sollte bei Bedarf zusätzliche Nachweise von dem OGAW oder gegebenenfalls von Dritten anfordern.

(16)

Ferner sollte die Verwahrstelle Aufzeichnungen über die Vermögenswerte führen, bei denen sie sich vergewissert hat, dass sie im Eigentum des OGAW sind. Sie kann ein Verfahren einrichten, um Informationen von Dritten zu erhalten, darunter Verfahren, die sicherstellen, dass die Vermögenswerte nicht übertragen werden könnten, ohne dass die Verwahrstelle oder Dritte, denen die Verwahrungsfunktionen übertragen wurden, von solchen Transaktionen in Kenntnis gesetzt wurden.

(17)

Bei der Übertragung der Verwahrungsfunktionen an Dritte gemäß Artikel 22a der Richtlinie 2009/65/EG muss die Verwahrstelle ein geeignetes dokumentiertes Verfahren umsetzen und anwenden, um zu gewährleisten, dass der Übertragungsempfänger die Anforderungen von Artikel 22a Absatz 3 der Richtlinie jederzeit erfüllt. Um einen ausreichenden Schutz der Vermögenswerte sicherzustellen, müssen bestimmte Grundsätze festgelegt werden, die in Bezug auf die Übertragung der Verwahrungsfunktionen angewendet werden sollten.

(18)

Diese Grundsätze sind nicht als erschöpfend anzusehen, weder im Hinblick auf die Festlegung aller Einzelheiten der Ausübung der Sorgfaltspflicht durch die Verwahrstelle noch in Bezug auf die Festlegung aller Schritte, die eine Verwahrstelle hinsichtlich dieser Grundsätze selbst ergreifen sollte. Die Pflicht zur fortlaufenden Überwachung von Dritten, denen die Verwahrungsfunktionen übertragen werden sollen, sollte die Überprüfung umfassen, ob die Dritten alle übertragenen Funktionen erfüllen und die Übertragungsvereinbarung sowie sonstige gesetzliche Anforderungen wie z. B. die Unabhängigkeitserfordernisse und das Verbot der Wiederverwendung einhalten. Die Verwahrstelle sollte auch die während des Auswahl- und Bestellungsverfahrens beurteilten Elemente überprüfen und diese mit der Entwicklung des Markts vergleichen. Die Verwahrstelle sollte jederzeit in der Lage sein, die Risiken im Zusammenhang mit der Entscheidung, Vermögenswerte Dritten anzuvertrauen, angemessen zu beurteilen. Die Häufigkeit der Überprüfung sollte stets an die Marktbedingungen und damit verbundenen Risiken angepasst werden. Damit die Verwahrstelle auf eine mögliche Insolvenz Dritter wirksam reagieren kann, sollte sie eine Notfallplanung vornehmen, wozu gegebenenfalls auch die Auswahl alternativer Anbieter gehört. Obwohl solche Maßnahmen das Verwahrungsrisiko, mit der die Verwahrstelle konfrontiert ist, verringern können, ändert sich dadurch nicht die Pflicht zur Rückgabe der Finanzinstrumente oder zur Zahlung der entsprechenden Beträge im Verlustfall, was davon abhängt, ob die Anforderungen gemäß Artikel 24 der Richtlinie 2009/65/EG erfüllt sind oder nicht.

(19)

Um sich zu vergewissern, dass die Vermögenswerte und die Rechte des OGAW gegenüber der Insolvenz Dritter abgesichert sind, muss die Verwahrstelle das Insolvenzrecht des Drittlands kennen, in denen solche Dritte ansässig sind, und die Durchsetzbarkeit ihrer vertraglichen Beziehung sicherstellen. Bevor die Verwahrungsfunktionen an Dritte, die außerhalb der Union ansässig sind, übertragen werden, muss die Verwahrstelle ein unabhängiges Rechtsgutachten über die Durchsetzbarkeit der vertraglichen Vereinbarung mit den Dritten nach dem geltenden Insolvenzrecht und der Rechtsprechung des Landes, in dem diese Dritte ansässig sind, einholen, um sicherzustellen, dass die vertragliche Vereinbarung auch im Falle der Insolvenz der Dritten durchsetzbar ist. Die Pflicht einer Verwahrstelle zur Beurteilung des Rechtsrahmens schließt auch die Einholung des unabhängigen Rechtsgutachtens zur Beurteilung des Insolvenzrechts und der Rechtsprechung des Drittlandes, in dem die Dritten ansässig sind, ein. Diese Gutachten können gegebenenfalls miteinander kombiniert oder für den betreffenden Rechtskreis von einschlägigen Branchenverbänden oder Anwaltskanzleien zugunsten mehrerer Verwahrstellen ausgestellt werden.

(20)

Die vertragliche Vereinbarung mit den ausgewählten Dritten, denen die Verwahrungsfunktionen übertragen werden, sollte eine Klausel zur vorzeitigen Kündigung enthalten, da die Verwahrstelle in der Lage sein muss, eine solche Vertragsbeziehung zu kündigen, wenn das Recht oder die Rechtsprechung eines Drittlandes so geändert werden, dass der Schutz der Vermögenswerte des OGAW nicht mehr garantiert ist. In diesen Fällen muss die Verwahrstelle die Verwaltungs- oder Investmentgesellschaft hiervon in Kenntnis setzen. Die Verwaltungs- oder Investmentgesellschaft muss dies den zuständigen Behörden melden und alle erforderlichen Maßnahmen im besten Interesse des OGAW und seiner Anleger ergreifen. Durch die Meldung des erhöhten Verwahrungs- und Insolvenzrisikos für die Vermögenswerte eines OGAW in einem Drittland an die zuständigen Behörden sollte die Verwahrstelle oder die Verwaltungs- oder Investmentgesellschaft nicht von ihren Pflichten gemäß der Richtlinie 2009/65/EG enthoben werden.

(21)

Bei der Übertragung der Verwahrungsfunktionen sollte die Verwahrstelle sicherstellen, dass die Anforderungen gemäß Artikel 22a Absatz 3 Buchstabe c der Richtlinie 2009/65/EG erfüllt sind und dass die Vermögenswerte der OGAW-Kunden der Verwahrstelle ordnungsgemäß sonderverwahrt werden. Im Rahmen dieser Pflicht sollte insbesondere sichergestellt werden, dass die Vermögenswerte des OGAW nicht aufgrund der Insolvenz der Dritten, denen die Verwahrungsfunktionen übertragen wurden, verloren gehen und dass die Vermögenswerte des OGAW von den Dritten nicht für eigene Rechnung wiederverwendet werden. Darüber hinaus sollte der Verwahrstelle erlaubt sein, zeitweilige Defizite bei den Vermögenswerten von Kunden zu verbieten, Puffer zu verwenden und Vereinbarungen zu treffen, um die Verrechnung eines Sollsaldos bei einem Kunden mit einem Habensaldo bei einem anderen Kunden zu verbieten. Obwohl solche Maßnahmen das Verwahrungsrisiko, mit der die Verwahrstelle bei der Übertragung der Verwahrungsfunktionen konfrontiert ist, verringern können, ändert sich dadurch nicht die Pflicht zur Rückgabe der Finanzinstrumente oder zur Zahlung der entsprechenden Beträge im Verlustfall, was von der Erfüllung der Anforderungen der Richtlinie 2009/65/EG abhängt.

(22)

Vor und während der Übertragung der Verwahrungsfunktionen sollte die Verwahrstelle durch vorvertragliche und vertragliche Vereinbarungen sicherstellen, dass die Dritten Maßnahmen ergreifen und Vorkehrungen treffen, um zu gewährleisten, dass die Vermögenswerte des OGAW vor der Ausschüttung oder Realisierung zugunsten von Gläubigern der Dritten selbst gesichert sind. Gemäß der Richtlinie 2009/65/EG müssen alle Mitgliedstaaten ihr Insolvenzrecht mit dieser Anforderung in Einklang bringen. Daher muss die Verwahrstelle unabhängige Informationen über das geltende Insolvenzrecht und die Rechtsprechung eines Drittlands, in dem die Vermögenswerte des OGAW verwahrt werden müssen, einholen.

(23)

Im Falle des Verlusts eines Finanzinstruments, das von der Verwahrstelle selbst oder Dritten, denen die Verwahrungsfunktionen übertragen wurden, verwahrt wurde, kommt die Haftung der Verwahrstelle gemäß Artikel 24 Absatz 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2009/65/EG zum Tragen, sofern die Verwahrstelle nicht nachweisen kann, dass der Verlust auf ein äußeres Ereignis zurückzuführen ist, das nach vernünftigem Ermessen nicht kontrolliert werden konnte und dessen Konsequenzen trotz aller angemessenen Anstrengungen nicht hätten vermieden werden können. Ein solcher Verlust ist von einem Investitionsverlust für Anleger zu unterscheiden, der aus einer Wertminderung der Vermögenswerte infolge einer Investitionsentscheidung resultiert.

(24)

Damit eine Verwahrstelle bei einem Verlust haftbar ist, muss dieser definitiv sein, und es darf keine Aussicht auf Rückerlangung des Finanzinstruments bestehen. Daher sollten Situationen, in denen ein Finanzinstrument nur zeitweilig nicht verfügbar oder eingefroren ist, nicht als Verlust im Sinne von Artikel 24 der Richtlinie 2009/65/EG betrachtet werden. Hingegen gibt es drei Arten von Situationen, in denen der Verlust als definitiv zu betrachten ist: wenn das Finanzinstrument nicht mehr existiert oder niemals existiert hat, wenn das Finanzinstrument zwar existiert, aber der OGAW sein Eigentumsrecht daran definitiv verloren hat oder wenn der OGAW zwar das Eigentumsrecht besitzt, aber die Titel nicht mehr übertragen oder beschränkte Eigentumsrechte an dem Finanzinstrument auf permanenter Basis schaffen kann.

(25)

Ein Finanzinstrument gilt beispielsweise als nicht mehr existent, wenn es nach einer nicht zu berichtigenden Fehlbuchung verschwunden ist oder wenn es niemals existiert hat, wenn das Eigentum der OGAW auf der Grundlage gefälschter Dokumente eingetragen wurde. Situationen, in denen der Verlust von Finanzinstrumenten durch betrügerisches Verhalten verursacht wurde, sind als Verlust anzusehen.

(26)

Es kann kein Verlust festgestellt werden, wenn das Finanzinstrument in Situationen, in denen Anteile annulliert und durch die Ausgabe neuer Anteile bei einer Unternehmenssanierung ausgetauscht wurden, durch ein anderes Finanzinstrument ersetzt oder in ein anderes Finanzinstrument umgewandelt wurde. Der OGAW ist nicht als dauerhaft von seinem Eigentumsrecht an dem Finanzinstrument enthoben anzusehen, wenn er das Eigentum rechtmäßig an Dritte übertragen hat. Wenn daher zwischen dem juristischen und dem materiellen Eigentum an Vermögenswerten unterschieden wird, sollte sich die Begriffsbestimmung von „Verlust“ auf den Verlust des materiellen Eigentumsrechts beziehen.

(27)

Nur im Falle eines äußeren Ereignisses, das nach vernünftigem Ermessen nicht kontrolliert werden konnte und dessen Konsequenzen trotz aller angemessenen Anstrengungen nicht hätten vermieden werden können, kann die Verwahrstelle die Haftung gemäß Artikel 24 der Richtlinie 2009/65/EG verhindern. Um von der Haftung befreit zu werden, sollte die kumulierte Einhaltung dieser Bedingungen von der Verwahrstelle nachgewiesen werden, und es sollte ein zu diesem Zweck einzuhaltendes Verfahren festgelegt sein.

(28)

Zunächst sollte bestimmt werden, ob es sich bei dem Ereignis, das zu dem Verlust führte, um ein äußeres Ereignis handelte. Die Haftung der Verwahrstelle sollte von der Übertragung der Verwahrungsfunktionen unberührt bleiben. Daher ist ein Ereignis als äußeres Ereignis anzusehen, wenn es nicht infolge einer Handlung oder Unterlassung der Verwahrstelle oder Dritten, denen die Verwahrung von in Verwahrung genommenen Finanzinstrumenten übertragen wurde, eingetreten ist. Anschließend sollte beurteilt werden, ob das Ereignis außerhalb der Kontrolle der Verwahrstelle liegt, indem überprüft wird, ob durch eine Handlung einer umsichtigen Verwahrstelle das Eintreten des Ereignisses hätte vermieden werden können. Im Rahmen dieses Verfahrens können sowohl Naturereignisse als auch behördliche Anordnungen als äußere Ereignisse außerhalb einer angemessenen Kontrolle betrachtet werden. Hingegen können ein Verlust, der durch die mangelnde Anwendung der Sonderverwahrungsvorschriften gemäß Artikel 21 Absatz 11 Buchstabe d Ziffer iii der Richtlinie 2009/65/EG entstanden ist, oder der Verlust von Vermögenswerten wegen der Unterbrechung der Tätigkeit Dritter im Zusammenhang mit ihrer Insolvenz nicht als äußere Ereignisse außerhalb einer angemessenen Kontrolle angesehen werden.

(29)

Schließlich sollte die Verwahrstelle nachweisen, dass der Verlust trotz aller angemessenen Anstrengungen nicht hätte vermieden werden können. In diesem Zusammenhang sollte die Verwahrstelle die Verwaltungs- oder Investmentgesellschaft in Kenntnis setzen und angemessene Maßnahmen entsprechend den Umständen ergreifen. Beispielsweise sollte die Verwahrstelle in einer Situation, in der nach ihrem Ermessen die einzige angemessene Maßnahmen in der Veräußerung der Finanzinstrumente besteht, die Verwaltungs- oder Investmentgesellschaft unverzüglich informieren, die wiederum die Verwahrstelle schriftlich anweisen muss, ob die Finanzinstrumente weiterhin gehalten oder veräußert werden sollen. Eine an die Verwahrstelle ergehende Weisung, die Vermögenswerte weiterhin zu halten, sollte den Anlegern des OGAW unverzüglich mitgeteilt werden. Die Verwaltungs- oder Investmentgesellschaft sollte den Empfehlungen der Verwahrstelle Folge leisten. Wenn die Verwahrstelle je nach den Umständen weiterhin Bedenken hat, dass der Schutzstandard des Finanzinstruments trotz wiederholter Warnungen nicht ausreicht, sollte sie weitere mögliche Maßnahmen wie beispielsweise die Kündigung des Vertrags in Betracht ziehen, sofern dem OGAW eine ausreichende Frist im Einklang mit dem nationalen Recht gewährt wird, um eine andere Verwahrstelle zu finden.

(30)

Bei Sicherheitsvorkehrungen zum Schutz der Anleger müssen mögliche Querverbindungen zwischen der Verwahrstelle und der Verwaltungs- oder Investmentgesellschaft, die beispielsweise aus gemeinsamer oder verbundener Verwaltung oder Kreuzbeteiligungen resultieren, in Betracht gezogen werden. Diese Querverbindungen, sofern und soweit nach nationalem Recht zulässig, könnten zu Interessenkonflikten führen, was sich als Betrugsrisiko (Unregelmäßigkeiten, die den zuständigen Behörden nicht gemeldet werden, um den guten Ruf zu wahren), Risiko des Rückgriffs auf Rechtsmittel (Verweigerung oder Vermeidung von rechtlichen Schritten gegen die Verwahrstelle), Verzerrung bei der Auswahl (Wahl der Verwahrstelle nicht aufgrund von Qualität und Preis), Insolvenzrisiko (geringere Standards bei der Sonderverwahrung von Vermögenswerten oder Beachtung der Insolvenz der Verwahrstelle) oder Risiko innerhalb einer Gruppe (gruppeninterne Investitionen) äußert.

(31)

Die operative Unabhängigkeit der Verwaltungs- oder Investmentgesellschaft, einschließlich Situationen, in denen die Verwahrungsfunktionen übertragen wurden, bietet zusätzliche Sicherheit für die Gewährleistung des Anlegerschutzes ohne zusätzliche Kosten, indem die Verhaltensstandards der Einrichtungen, die derselben Unternehmensgruppe angehören oder anderweitig miteinander verbunden sind, angehoben werden. Bei den Erfordernissen der operativen Unabhängigkeit sollten wichtige Elemente wie die Identität oder die persönlichen Verbindungen von Führungskräften, Mitarbeitern oder Personen, die die Verwahrungsfunktionen gegenüber anderen Einrichtungen oder Unternehmen in der Unternehmensgruppe erfüllen, einschließlich Situationen, in denen diese Personen miteinander verbunden sind, beachtet werden.

(32)

Zur Gewährleistung einer geeigneten Behandlung in dem Fall, dass die Verwaltungs- oder Investmentgesellschaft und die Verwahrstelle derselben Unternehmensgruppe angehören, sollten mindestens ein Drittel der Mitglieder oder zwei Personen in den für die Aufsichtsfunktionen zuständigen Organen oder in den Leitungsorganen, die auch für die Aufsichtsfunktionen zuständig sind, unabhängig sein, wobei die niedrigere Ebene maßgeblich ist.

(33)

Im Hinblick auf die Unternehmensführung sollten die spezifischen Merkmale eines einstufigen Systems, bei dem ein Unternehmen von einem Unternehmensorgan, das sowohl die Verwaltungs- als auch die Aufsichtsfunktionen ausübt, geleitet wird, wie auch eines zweistufigen Systems, in dem Vorstand und Aufsichtsrat Seite an Seite agieren, in Betracht gezogen werden.

(34)

Damit sich die zuständigen Behörden, der OGAW und die Verwahrstellen auf die neuen Bestimmungen in der vorliegenden Verordnung einstellen können, sodass diese Bestimmungen effizient und effektiv angewendet werden können, sollte das Datum der Anwendung dieser Verordnung auf ein Datum sechs Monate nach ihrem Inkrafttreten verschoben werden.

(35)

Die in der vorliegenden Verordnung vorgesehenen Maßnahmen stehen im Einklang mit der Stellungnahme der Expertengruppe des Europäischen Wertpapierausschusses —